Les contrats doivent intégrer des clauses de réévaluations avec une formule de révision prenant en compte la fluctuation des cours !
Imprévision ? Revalorisation des contrats cadres ? Acompte exceptionnel de 40% ? Non application des pénalités ? Nous décryptons la circulaire diffusée le 29 septembre par Elisabeth BORNE, Première Ministre de la République Française au sujet des contrats liés à la commande publique.
Consigne n°1 : Les contrats publics doivent prévoir des clauses révisables
Les clauses de révision de prix existaient déjà dans la commande publique, notamment pour les contrats établis sur plusieurs années, dont les tarifs sont soumis à variation annuelle. Par exemple, pour les prestations de service qui nécessitent d’employer des salariés, chaque année, les salaires augmentent, il y a donc un nouveau calcul pour ajuster les tarifs, chaque année. Entre nous, les revalorisations étaient infimes et les formules de calcul peu avantageuses pour les entreprises sur la commande publique.
La grande nouveauté avec cette première consigne réside dans le fait que les formules de révision seront plus avantageuses afin de favoriser un équilibre plus juste entre les acheteurs et les fournisseurs. La formule de révision ne peut pas être un terme fixe (par exemple 0,5% de revalorisation tous les ans), mais intégrer les fluctuations des cours des marchés, pour être au plus près des évolutions tarifaires. Ces formules de révision seront applicables pour les marchés de plus de 3 mois et pour les prestataires qui doivent se procurer des fournitures pour effectuer les contrats. Ce qui est intéressant si vous êtes tributaire des tarifs du matériel pour réaliser vos prestations !
Consigne n°2 : La possibilité de modifier uniquement la clause financière du contrat public !
Attention, la modification de la clause financière ne signifie pas uniquement modification de prix. Selon cette circulaire, il est possible de modifier le prix du contrat, puisque nous sommes dans une situation où les « conditions économiques » sont nouvelles et ne pouvaient pas être prévues, mais, il est également possible de modifier les spécifications techniques de votre offre, par exemple en substituant des produits devenus « introuvables », de modifier la quantité de livraison pour les mêmes raisons ou de proposer des délais plus longs que prévu initialement.
Il est donc possible de renégocier vos contrats, puisque la situation économique ne pouvait pas être envisagée à la conclusion du contrat, on parle alors de circonstances imprévisibles.
La modification du prix peut également signifier : modification des délais de livraisons, baisse de quantité ou remplacement par du matériel différent !
Consigne n°3 : l’imprévision dans les marchés publics
Il est possible de négocier une indemnité qui n’était pas prévue au contrat pour cause d’imprévision. Ce versement sera effectué dans le cadre d’une convention d’indemnisation.
Il faut pour cela que le cocontractant justifie l’imprévision, c’est-à-dire que vous devez « prouver » le bouleversement économique du contrat. En d’autres termes, vous devez « prouver » à l’acheteur que le contrat ne vous permet pas d’être rentable, et qu’ils provoquent des « pertes anormales » pour votre entreprise. Nous sommes bien dans le cadre d’une négociation d’indemnités ! Ce qui veut dire qu’en cas de désaccord, c’est le juge qui fixera le montant de l’indemnité. Ce point est également précisé dans la circulaire. Il est également intéressant de noter 2 points sur cette consigne :
- La limité de 50% du montant initial n’est pas appliquée pour cette indemnité
- Une partie de la perte, entre 5 et 25% sera laissé à la charge de l’entreprise, en fonction des profits dégagés sur l’ensemble du contrat
Evaluer les deux possibilités, renégociation des clauses du contrats ou indemnité pour imprévision avant de solliciter l’acheteur ! Sollicitez l’imprévision peut être intéressant dans la mesure où vous « perdez » de l’argent, l’objectif n’est pas de reconstruire de la marge pour votre entreprise, mais surtout de ne pas en perdre.
Notre avis
Evaluer les deux possibilités, renégociation des clauses du contrats ou indemnité pour imprévision avant de solliciter l’acheteur ! Sollicitez l’imprévision peut être intéressant dans la mesure où vous « perdez » de l’argent, l’objectif n’est pas de reconstruire de la marge pour votre entreprise, mais surtout de ne pas en perdre.
Consigne n° 4 : une possibilité de résilier à l’amiable
Il est possible pour l’acheteur de résilier le contrat à l’amiable avec le cocontractant. Dans ce cas-là, si vous avez convenu de continuer jusqu’à la mise en concurrence du contrat, alors il vous sera également possible de solliciter une indemnité pour imprévision également.
La possibilité de sortir du contrat, à l’amiable, s’il n’y a pas d’accord possible !
Consigne n°5 : Le gel des pénalités
Il existe deux types de pénalités dans le cadre des appels d’offres : la pénalité financière pure et simple, mais aussi le fait de faire réaliser votre prestation auprès d’une autre entreprise à vos risques et frais. On est d’accord, dans le deuxième cas, ça peut faire très mal ! Attention cette clause existe aussi dans certains marchés privés, lisez attentivement les contrats sur lesquels vous vous engagés !
La circulaire de Madame BORNE incite donc à geler ces pénalités, si des raisons extérieures ne vous permettent pas de réaliser correctement vos engagements dans le cadre d’un contrat public. L’acheteur doit tout de même vérifier que ces « empêchements » ne doivent pas résulter de vos choix de gestion.
La modification du contrat est donc possible et les pénalités sont gelées !
Ces mesures devront permettre de soutenir les entreprises en difficulté qui interviennent dans le cadre de contrats publics ! Il est important de noter que cette circulaire et curative mais aussi préventive, notamment par la modification des clauses de réévaluation des tarifs. Les appels d’offres publics sont une réelle opportunité de développement pour les entreprises, nous pouvons vous accompagner pour gagner des appels d’offres, appelez-nous sans attendre.
écrit le 06/12/2022
Michaël - Fondateur de Simply'ao
Michaël - Fondateur de Simply'ao